第二十四章 最后判决

通过故宫博物院的专家的亲自鉴定，已经能够证明《青囊遗录》确系一百多年前八国联军侵华战争时期被联军盗出的《四库全书》中的一卷，而且几位专家还告诉在坐的各位，这本《青囊遗录》其实只有紫禁城的文渊阁中才有珍藏，而其他的位于全国各地的藏书阁中根本没有这一卷。

张正国本想通过苏景坤的搅局，加上暗中利用关系，指使省城的专家做些模棱两可的回答来蒙混过关，可是没想到秦箫竟然敢这么做，不惜把《青囊遗录》原本赠送给故宫博物院！但是他也意识到，如果这样，顶多算是自己败诉，哪怕自己这次失败了，倒是也可以弄到《青囊遗录》中关于七灵花散的原方了，这对于他来说倒是一个好事情。

但是张正国也考虑到，即便拿到了真方，此时洛川和秦箫已经知道饿了改进的工艺，无论从产量还是疗效上已经无法追赶，但是他觉得，既然秦箫靠一己之力，能在短短一年多的时间内研究出现代工艺的七灵花散并进入市场销售，那么自己的科研团队为什么不能呢？可是张正国万万没想到的是，秦箫做的这些研究，实在秦琴的祖父和曾祖父的基础上做的，按照工作量来说顶多算是最后的一点而已，而大部分药材，里面的关键物质的化验，最后寻找合适的提取方法，基本山都是两位前辈做的，而秦箫只不过是利用祖传的中医理论进行了辩证性的配制。

就在此时，秦箫给坐在旁边的苏小曼做了一个眼色，苏小曼示意要发言，审判长同意后，她说道：

“我的代理人刚才跟我沟通，我们决定对张氏制药集团关于七灵花散外方商标的不合商标规范的问题当庭对其提起诉讼，希望审判长能够审理。”

顿时整个法庭的所有人一阵惊讶之声，随之而来的就是不住地骚动和纷纷议论的声音，张正国和他的律师也是万万没想到。秦箫竟然会在这个时候提起反诉！张正国现在才如梦方醒，先前自己如何劝秦箫和自己合作，根本就是一厢情愿，其实秦箫想的根本不是要找回什么祖传的秘方。也不是要哪七灵花散来赚钱，获得什么利益，而是就是要拿着七灵花散来对付自己，甚至不惜其他的任何代价。

审判长拿起锤子掐了一下，说道：“请各位肃静！”

顿时。整个法庭恢复了平静，审判长说道：“既然被告方提起反诉，那么就请你们当庭说一下，由于反诉的理由与本案又直接牵连，所以至于相应程序，可以从简。”

苏景宽也在法庭上看到了自己女儿的表现，心中也是十分欢喜，但是迫于为张正国作证，所以不敢表现出来，因为他知道。张正国这个人在县城甚至更大的地方可以说是呼风唤雨，没想到竟然被自己的女儿还有他们的几个同学给弄得如此狼狈。其实但是这么一个旷日持久的案子已经让张正国很没面子了，当年他起步的时候，也是个毛头小子，也是靠着这种明争暗斗，打败了众多的对手，可是现在却攻守异形了，他这个已经年过五十的中年人被几个年轻人对付得左支右绌。

苏小曼起身，不紧不慢地说道：“前番已经能够证实，《青囊遗录》确系紫禁城文渊阁《四库全书》中的经典。那么我们可以说，七灵花散就是一个前清古方了，至于是不是东汉末年名医华佗的传世妙方，却也无从考证。既然是个前清古方。那么对于谁，都可以使用，我们使用其外方，无可厚非，而对方的外方专利是无效的。”

苏小曼此时取出一盒洛川制药厂生产的七灵花散内方药和一盒张氏集团生产的七灵花散外敷药，并将两盒的外包装防置于投影仪下。说道：

“大家请看，从这两种药的外包装上看，我们使用的商标是黛西制药自己注册的商标‘黛溪白酊’，而张氏制药集团的外包装的商标上，却写的‘七灵花散’，显然无论内方还是外方，其实七灵花散都是他的通用名称，这与《中华人名共和国商标法》第五十九条‘注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用’中含有本商品的通用名称这点相违背，所以张氏集团的商标注册也是无效的。所以，对于七灵花散这个名字，我们也是可以用作商标的。”

张正国的律师此刻也提起抗议，他说道：

“上述观点和证据，我和我的代理人表示不同意，其一，我的代理人是完全按照原方生产的，尽管只是外方药，但也是地道的七灵花散，所以我们申请的商标虽说有起通用名称，但是并不妨碍其他的人使用‘七灵花散’这个名字；其二，对弈七灵花散，整个市场，也不过是只有我的代理人生产此药，而对方虽说是外伤内服药，但是却不见得是真正的七灵花散，所以对方是不能够使用这个名字的；其三，退一万步讲，这个七灵花散的名字是《青囊遗录》中记载的，不是里面命名的，而世人知道此药的人多，知道此药名的人却计划没有，这个名字既不是大众通用名，也不是历史通用名，只是被一本古籍记载了一次，而我的代理人或者他的祖上因为某种巧合知道了这个记录，并拿来应用，使用的并不是‘通用名’，何来别人可以使用之说，因为我地代理人申请的商标中，‘七灵花散’根本不构成通用名的要素。”

双方又进入了互相辩论的时段，秦箫听了这话，知道该来的早晚会来，于是起身说道：“好吧，我也不是什么法律通，讲不出这么拗口的能把死的说活了的道理，我只知道一个道理，时代是进步的，而任何进步都是站在前人的高度上做出的，现在我们所用的电磁疗法取代传统的磁石。机械悬臂取代原始的手术刀，难道你能说这不是磁疗？这不是手术？我们在原来方子的基础之上改进了合成的工艺，使这个良药的成本大幅度降低，产量和产速大幅度提高。让给多人能够享受到它的疗效，难道就可以说我们生产的不是七灵花散了吗？那么关于这个七灵花散的名字，我来给你证明这是个通用名。”

说着秦箫示意坐在台下的一个老和尚站了起来，秦箫解释道：“实不相瞒，这位高僧便是我们县城南北寺的住持觉慧大师。他是当年在抗战时期一名老兵，曾经在地下工作，从日军手中巧妙的拿回了这本古籍，相信我们秦家的家谱都已经说的很明了，他就是那位孟海昌先生，他在鲁西的很多地方就曾经使用过这个七灵花散，而且，也曾经用七灵花散为他的战友治好过外伤，我现在也请他的战友，谢云海老人上来。一起供述一下。”

孟海昌联合谢云海一起上前来，孟海昌说道：“我是当年曾经见过真正的《青囊遗录》的一个既不是秦家也不是张家的人，而且我也使用过和个方子，在路西有很多人都知道这个药名，但是不幸的是，他们中的大多数已经谢世，但是我身边的这个战友却和我一样，有幸保留驱壳在世间，这次来就是要说明，当时。我在鲁西也只七灵花散的使用，着，而我的战友也是七灵花散的受益者，这点我们始终能够证明的。”

谢云海拙于言辞。于是孟海昌，也就是觉慧大师，把谢云海应该说的都说了出来，谢云海只是点头称是。

台下的陪审团不住的点头，秦箫此刻趁热打铁地说道：“如此一来，我们大家应该能够看得出。这个要在当时已经很是出名，并非像对方律师说的那样，鲜为人知，这是站不住脚的，所以七灵花散就是他的通用名称，这点毫无疑问，而作为通用名称，我们是有权使用的，而对方却那这个名字来作为商标，其实是很不科学，甚至是有些采取了不公平竞争的不正当手段的。”

张正国此时对着秦箫等人一番番的进攻，毫无招架之力，面对着这些铁的证据，他已经无言以对。更让他恼怒的是，他对秦箫的一招接着一招的组合拳竟然完全看不出来，双方已经辩论结束，最后审判长认为具体证据需要进一步核实，对于本案的细节需要更多的详定，并没有没有当庭宣判。

但是结果还是差强人意的，就在这次出庭之后不到十天，反元的判决时就已经下达。

鲁东省梁邹县人民法院执行通知书

（2014）梁邹民初字第00121号

原告（反诉被告）张氏制药集团，梁邹县经济开发区，法人代表张正国，张氏制药集团董事长。

委托代理人XXX，梁邹县XXXX律师事务所。

被告（反诉原告）黛西制药，法人代表洛川，秦箫。

委托代理人，苏小曼，黛西制药集团顾问律师。

原告张氏制药集团诉称，2014年初签订了一份商业合作合同，原告和被告同事生产各自的外伤药七灵花散外敷药和七灵花散内方药，进行统一营销，合同规定期限为八年，双反不能擅自调整产量，以及生产对方的药品，而其商业合作伙伴被告黛西制药却在2014年春大量生产原告已经注册商标申请专利的七灵花散外敷药，……原告以此为由向本院提起诉讼。请求：1、被告方生产的外敷药在未得到原告授权的情况下不得在市场上销售；2、原告作为对原告造成的经济损失给予全额赔偿，并承担诉讼费用。

被告黛溪白酊辩称，合同中规定，如果原告七灵花散外敷药专利无效，则合同失效，被告方在得知原告专利存无效后，因为担心自己经济利益受损，而抢先生产了外敷药，已经构成反诉要件。……而原告生产的外敷药是前清古方，不具备专利的条件，并且原告使用的商标存在缺陷，使用了古方的通用名，被告方不承认其专利有效性，并按照双方合同相关条款，自己生产了外敷药，并未违法合同。

反诉原告黛西制药反诉称，七灵花散在前清民国时期就已经广为人知，并有很多医者使用，“七灵花散”属于此药的通用名称，……原告方申请的商标不符合商标申请的原则，应依法取缔。

反诉被告张氏制药集团辩称，此方自己一直在用，也一直按照原方制作生产，而反诉原告却不是使用的原方的内方生产制作，所以，反诉原告生产的不是七灵花散，……因而反诉被告认为此方是自己单独使用，而自己在注册商标也是从古籍中的记载获取，但是却不能充分说明“七灵花散”就是此药的通用名，而反诉被告取名于此只不过是引用了古籍《七灵花散》的手抄本（即张宝山从秦瑞明手中抄录的抄本）而已。

反诉原告黛西制药辩称，此方已经有很多人使用，包括抗战时期如今仍在人世的鲁西老兵可以作证，……认为此方确系通用名称为七灵花散，并广为人知，因而称反诉被告张氏制药集团商标不合法。

（在此所有举证不再一一详述。）

本院认为，原（反诉被）、被（反诉原）告签订的商业合同，条款齐备，意思表达真实，而证据确凿，七灵花散系前清古方，“七灵花散”确系此药通用名称，……根据《中国话任命共和国合同法》第七章第一百零七条以及《中国话任命共和国商标法》第五十九条有关规定：

一、原告（反诉被告）张氏制药集团七灵花散专利无效，并修改七灵花散外敷药外包装及商标。

二、原告（反诉被告）张氏制药集团支付被告（反诉原告）黛西制药赔偿经济损失5000元。

三、上述款项，于判决生效后十日内付清。逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费100元，由被告（反诉原告）张某负担。反诉费500元，由原告（反诉被告）王某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鲁东省XX市中级人民法院。

审判长XXX

人民陪审员XXX

人民陪审员XXX

二0一四年十月二十日

书记员XXX(未完待续。)